(세무사 1차 민법 기출문제 분석) 제5장 권리의 변동(무효와 취소)

제5장 권리의 변동

제6관 무효와 취소

무효

 

   (1) 모두가 주장가능하고, 주장 유무를 불문하고 처음부터 효력이 발생하지 않는다. 

   (2) 처음부터 효력이 없는 것으로 한다.

   (3) 무효인 법률행위는 추인하여도 그 효력이 생기지 않는다. 단, 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다.

   (4) 무효는 시간이 경과해도 무효이지 유효인 것으로 되지 못한다.

   (5) 무효인 법률행위에 의해 급부가 있은 때에는 부당이득반환의무가 발생하게 된다. 

   (6) 민법의 규정: 의사무능력자, 원시적 법률, 반사회질서행위, 불공정한 법률행위, 강행법규 위반, 비진의 표시, 허위표시, 불법조건

 

취소

 

   (1) 취소권자만 주장할 수 있고, 취소권자의 주장이 있어야 비로소 효력이 사라진다.

   (2) 취소하기 전까지는 일단 유효이지만, 취소권을 행사한 후에 소급하여 무효가 된다. 

   (3) 취소할 수 있는 법률행위를 추인하면 그 이후에는 더 이상 취소할 수 없고 유효한 법률행위로 확정된다(제143조 제1항)

   (4) 취소는 일정한 기간내에 취소권자가 취소권을 행사하지 않으면 취소권이 소멸하여 그 이후에는 유효한 법률행위로 확정된다(제146조)

   (5) 취소한 때에는 그 결과가 무효와 같아 그 법률행위에 의해 급부가 있은 때에는 부당이득반환의무가 발생한다. 단, 제한능력을 이유로 한 취소의 경우에는 제한능력자는 현존이익 범위 내에서 반환책음을 진다는 특칙이 있다(제141조 단서)

   (6) 민법의 규정: 제한능력자, 착오에 의한 의사표시, 사기 강박에 의한 의사표시 

 

무효와 취소

   (1) 무효인 법률행위: 부첩계약, 수사기관으로부터 허위의 진술을 하는 대가로 작성된 각서에 기한 급부의 약정, 제3자를 형식상의 주채무자로 내세우고, 금융기관도 이를 양해하여 체결한 대출약정(통정의 허위표시), 상대방의 궁박, 경송 또는 무경험을 잉용하여 현저하게 불공정한 법률행위를 하였으나, 그 상대방이 이를 추인한 경우, 처가 제3자를 남편으로 가장시켜 관련 서류를 위조하여 남편명의로 한 대출약정

 

   (2) 취소인 법률행위: 사기에 의한 교환계약, 착오에 의한 매매계약, 미성년자가 자신의 재산을 증여하는 계약, 강박에 의하여 체결된 재산권 이전 계약

 

   (3) 비진의표시로 무효, 통정허위표시, 착오, 사기, 강박의 의사표시에 관하여는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다.

   (4) 미성년자의 법정대리인이 한 영업허락의 취소 또는 제한은 제8조 제2항의 선의의 제3자 보호규정 때문에 선의의 제3자에 대항하지 못한다. 

제8조(영업의 허락) 
①미성년자가 법정대리인으로부터 허락을 얻은 특정한 영업에 관하여는 성년자와 동일한 행위능력이 있다.
②법정대리인은 전항의 허락을 취소 또는 제한할 수 있다. 그러나 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

   (5) 무권대리를 이유로 하는 법률행위의 무효인 경우에는 선의의 제3자에게 대항할 수 있다. 

   (6) 통정허위표시의 무효는 선의의 제3자에게 대항하지 못한다(제108조 제2항)

   (7) 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 한 계약은 본인이 이를 추인하지 아니하면 본인에 대하여 효력이 없다(제130조) 이는 선의의 제3자에 대하여도 주장할 수 있다.

   (8) 실종선고 취소는 실종선고 후 그 취소 전에 선의로 한 행위에는 영향을 미치지 아니한다(제29조 제1항 단서)

   (9) 부재자 재산관리인이 허가를 얻어 처분행위를 한 후 그 허가결정이 취소되었다고 하더라도 그 취소는 소급효가 없으며, 이미 한 처분행위는 그대로 유효하다(대판 1960.2.4. 4291민상636)

   (10) 법인 설립허가의 취소는 장래에 대해서만 효력을 발생한다. 

   (11) 혼인의 취소는 장래에 향해서만 혼인이 해소되고 소급하지 않는다.(제824조)

   (12) 한정후견개시의 원인이 소멸된 경우에는 가정법원은 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 한정후견인, 한정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견종료의 심판을 한다. 이 종료의 심판은 장래에 대해서만 효력이 있다.

   (13) 토지거래허가에서 허가를 얻게 되면 그 계약은 소급해서 유효한 것으로 되고, 허가 후에 새로 거래계약을 체결할 필요는 없다(대판 (전) 1991.12.24, 90다12243)

 

유동적 무효

   (1) 허가를 얻기까지 유동적 무효의 상태에서는 그 유동적인 기간 동안은 어디까지나 무효이기 때문에, 당사자는 계약에 기한 이행청구를 할 수는 없다. 그 후 허가를 얻게 되면 그 계약은 소급해서 유효한 것으로 되고, 허가 후에 새로이 거래계약을 체결할 필요는 없다. 불허가가 된 때에는 무효로 확정된다. 

   (2) 허가를 전제로 거래계약을 체결한 당사자는 그 계약이 효력 있는 것으로 완성될 수 있도록 서로 협력할 의무가 있고, 당사자는 공동으로 관할관청의 허가를 신청할 의무가 있다. 채무불이행으로 인한 손해배상청구는 할 수 없다. 

   (3) 토지거래허가를 받지 않은 토지매매계약은 물권적 효력, 채권적 효력이 발생하지 않는다. 허가를 전제로 거래계약을 체결한 경우에는, 비록 유동적 무효의 상태에 있다 하더라도 이미 지급한 계약금 등을 무효를 이유로 부당이득반환청구를 할 수는 없다.(대판 1993.6.22, 91다21435) 매수인은 허가가 있기 전까지는 이미 일부지급한 대금의 반환을 청구할 수 없다.

   (4) 당사자 쌍방이 허가신청을 하지 아니하기로 합의한 경우에는 유동적 무효상태의 계약은 확정적으로 무효가 된다(대판1995.12.12, 96다28236)

   (5) 처음부터 허가를 배제하거나 잠탈하는 내용의 계약은 확정적 무효이다(대판 1997.11.14, 97다36118)

   (6) 법률행위의 불성립의 경우에는 법률행위의 무효에 관한 일반규정(제137조~제139조)이 적용될 여지가 없다. 

   (7) 의사무능력자의 법률행위(매매계약)는 무효가 된다. 

   (8) 의사무능력자인 甲이 乙로부터 대출하여 丙에게 빌려주었으면, 을이 병에게 받을 채권의 형태가 있다고 보아야 하고, 금전채권이므로 현존한다고 추정한다. 

   (9) 제한능력자의 상환책임을 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도로 제한하는 민법 규정은 의사능력의 흠결을 이유로 법률행위가 무효로 되는 경우에도 유추적용된다. 

   (10) 무효인 법률행위는 그 법률행위가 성립한 당초부터 당연히 효력이 발생하지 않는 것이므로, 무효인 법률행위에 따른 법률효과를 침해하는 것처럼 보이는 위법행위나 채무불이행이 있다고 하여도 법률효과의 침해에 따른 손해는 없는 것이므로 그 손해배상을 청구할 수는 없다(대판 2003.3.28, 2002다72125)

 

 

민법상의 추인

   (1) 무권대리의 추인

         1) 무권대리인이 한 계약은 본인이 이를 추인함으로써 본인이 그 효력을 받을 수 있다(제130조)

         2) 소급효. 본인이 추인을 하기전까지는 유동적 무효이며, 본인의 추인으로써 권리의무 발생

   (2) 무효행위의 추인

         1) 무효인 법률행위는 추인을 하여도 그 효력이 생기지 않는다. 

         2) 소급효가 없다. 다만 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다

   (3) 취소할 수 있는 법률행위의 추인

         1) 취소의 원인이 종료한 후에 취소권자가 이를 추인할 수 있다.(143조)

         2) 미성년자가 법률행위를 한 후, 성년자가 되기 전에 그가 이를 추인하더라도 그 추인은 효력이 없다. 

   (4) 무권리자 처분행위의 추인

         1) 권리자가 추인함으로써 권리자 본인에게 그 효력이 발생하는 것을 사적 자치의 원칙에 근거를 두면서, 권리자는 무권리자가 그 처분행위로 얻은 이득에 대해 부당이득의 반환을 청구할 수 있다고 한다(대판 2001. 11. 9, 2001다44291)

   (5) 추인의 의사표시는 취소할 수 있는 법률행위임을 알고서 해야 한다. 

   (6) 근로계약에 따른 노무 제공후 근로계약이 취소됨녀 근로계약은 소급하여 무효가 되지 않는다. 근로계약의 무효 똔느 취소를 주장할 수 있다 하더라도 근로계약에 따라 그동안 행하여진 근로자의 노무 제공의 효과를 소급하여 부정하는 것은 타당하지 않으므로 이미 제공된 근로자의 노무를 기초로 형성된 취소 이전의 법률관계까지 효력을 잃는다고 보아서는 아니 되고, 취소의 의사표시 이후 장래에 관하여만 근로계약의 효력이 소멸된다고 보아야 한다.(대판 2017.12.22. 2013다25194, 25200)

   (7) 추인은 취소의 원인이 종료한 후에 하여야 하고, 그 종료 전의 추인은 그 효력이 없다(제144조 제1항)

   (8) 취소권자가 상대방에게 이행을 한 경우와 상대방의 이행을 수령한 경우에 법정추인(제145조 제1호)이 된다. 이때 추인한 것으로 추정하는 것이 아니라 추인한 것으로 간주한다.

   (9) 추인의 의사표시는 명시적, 묵시적으로 할 수 있다.

   (10) 사유가 발생하면 추인이 있었던 것으로 간주되므로 유동적 유효상태의 취소할 수 있는 법률행위는 추인으로 인해 확정적 유효로 된다. 따라서 추인 후에는 취소하지 못한다(제143조 제1항)

   (11) 취소할 수 있는 법률행위의 법정추인 사유: 전부나 일부의 이행, 이행의청구, 담보의 제공, 강제집행

   (12) 담보의 제공은 법정추인 사유에 해당하나, 취소권자가 이의를 보류한 때에는 법정추인이 되지 아니한다(제145조)

   (13) 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다(제131조)

   (14) 취소권의 행사기간은 제척기간으로서 제척기간이 도과하였는지 여부는 당사자의 주장에 관계없이 법원이 당연히 조사하여 고려하여야 할 직권사항이다(대판 1996.9.20, 96다25371)