(세무사 1차 민법 기출문제 분석) 제5장 권리의 변동 제103조

제103조(반사회질서의 법률행위) 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다.

※ 불법원인에 기하여 이루어진 급부인 불법원인급여는 급부의 원인이 불법이므로 부당이득반환청구권을 인정하지 못한다. 

 

주요 판례

1. 인정례

    (1) 도박채무부담행위

    (2) 처음부터 오로지 보험사고를 가장하여 보험금을 취득할 목적으로 생명보험계약을 체결한 경우

    (3) 첩계약. 단, 첩계약을 종료시키면서 첩의 생활비나 자녀의 양육비를 지급키로 한 약정은 유효

    (4) 어떠한 경우에도 이혼하지 않겠다는 약정

    (5) 밀수자금으로 사용하기 위한 소비대차, 출자행위

    (6) 공무원에게 직무에 관한 청탁을 하고 보수를 지급하기로 한 약정

    (7) 사찰이 임야를 증여하는 등 생존의 기초가 되는 기본재산에 대한 처분해위

    (8) 수사기관에서 참고인자격으로 허위진술을 해주는 대가로 작성된 각서에 기한 급부약정

    (9) 증인으로 출석하여 사실대로 증언해 줄 것을 조건으로 어떠한 급부를 해 주기로 약정한 경우, 그러한 급부의 내용이 통상적으로 용인될 수 있는 수준을 넘어서, 어느 당사자가 그 증언이 필요함을 기화로 증언하여 주는 대가로 용인될 수 있는 정도를 초과하는 급부를 제공받기로 한 것이라 인정된다면 이는 반사회질서적인 금전적 대가로 결부된 경우로서 민법 제10조 소정의 반사회질서행위에 해당하여 무효이다.(대판 999.4.13. 98다52483)

 

2. 불인정례

    (1) 귀국 후 일정기간 근무하지 않으면 해외파견소요경비를 배상한다는 사규나 약정은 경비반환채무의 면제기간을 정한 것으로서 무효가 아니다(대판 1982.6.22. 82다카90)

    (2) 국가기관이 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해하는 위헌적인 공권력을 행사하여 강박상태에서 의사표시를 하였다 하더라도 항상 그것이 반사회성을 띠어 당연히 무효가 되는 것은 아니다.(대판 996.2.23. 95다40038)

    (3) 단지 법률행위의 성립 과정에서 불법적 방법이 사용된 데 불과하다면 그 불법이 의사표시의 형성에 영향을 미친 경우에 의사표시의 하자를 이유로 그 효력을 논의할 수는 있을지언정, 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.

    (4) 비자금을 소극적으로 은닉하기 위하여 임치한 것이 사회질서에 반하는 법률행위로 볼 수는 없으므로 불법원인 급여가 아니다.(대판 2001.4.10.2000다49343)

    (5) 전통사찰의 주지직을 거액의 금품을 대가로 양도·양수하기로 하는 약정이 있음을 알고도 이를 묵인 혹은 방조한 상태에서 한 종교법인의 주지임명행위는 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위에 해당하지 않는다.

     (6) 강제집행을 면할 목적으로 부동산에 허위의 근저당권설정등기를 경료하는 행위

     (7) 무효인 명의신탁약정에 기하여 타인 명의로 등기가 마쳐졌다는 이유만으로 그것이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한다고 볼 수 없다.

     (8)  사정을 알지 못하는 거래 상대방인 제3자가 도박 채무자부터 그 대리인인 도박 채권자를 통하여 부동산을 매수한 행위까지 무효가 된다고 할 수는 없다.

     (9)  부정행위를 용서받는 대가로 손해를 배상함과 아울러 가정에 충실하겠다는 서약의 취지에서 처에게 부동산을 양도하되, 부부관계가 유지되는 동안에는 처가 임의로 처분할 수 없다는 제한을 붙인 약정은 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 것이라고 볼 수 없다.(대판 1992.10.27. 92므204,211)

    (10) 양도소득세의 일부를 회피할 목적으로 매매계약서에 실제로 거래한 가액을 매매대금으로 기재하지 아니하고 그보다 낮은 금액을 매매대금으로 기재하였다 하여, 그것만으로 그 매매계약이 사회질서에 반하는 법률행위로서 무효로 된다고 할 수는 없다.(대판 2007.6.14. 2007다3285)

 

 

기출문제상 반사회질서의 법률행위

   (1) 식품접객업 영업허가가 행정관청의 허가이고 그 영업 자체가 국민의 보건과 관계가 있으며, 나아가 부가가치세법에 의한 사업자등록이 납세의무와 관련되어 있다 하더라도, 당사자 사이에서 그 허가명의 및 등록명의를 대여하는 것이 허용되지 않는다고 볼 것은 아니다.(대판 2004.3.12. 2002도5090)

   (2) 이중양도는 사적자치에 따라 원칙적으로 유효하다. 다만, 제2양수인이 양도인의 배임행위에 적극 가담한 경우에는 제2양수행위가 제103조에 위배되어 무효이다.

   (3) 반사회적 법률행위는 절대적 무효로 선의의 제3자 보호규정이 없어서 누구에게나 그 무효를 주장할 수 있다. 또한 무효임을 알고 추인하여도 추인의 효과가 발생하지 않는다. 

   (4) 위약벌은, 채권자의 손해유무와 관계없이 위약금을 지급하여야 함은 물론, 그 외에 채무자의 귀책사유로 인한 손해가 있다면 별도로 손해배상을 청구할 수 있으며, 법원은 위약벌을 감액할 수가 없다. 단, 위약발이 과도하면 제103조 위반으로 무효가 될 수는 있다. 

   (5) 부첩관계 단절을 정지조건으로 하는 금전지급약정: 불륜관계를 단절하면서 그동안의 바친노력과 비용 등의 희생을 배상 내지 위자하고 장래생활대책을 마련해 준다는 뜻에서 금원을 지급하기로 약정한 것이라면 이와 같은 의미의 금원지급약정은 공서양속에 반하지 않는다.

   (6) 지방자치단체가 골프장사업계획승인과 관련하여 사업자로부터 기부금을 지급받기로 한 증여계약은 공무수행과 결부된 금전적 대가로서 그 조건이나 동기가 사회질서에 반하므로 민법 제103조에 의해 무효이다. (대판 2009.12.10. 2007다63966)

   (7) 구 변호사법 제48조는 강제법규로서 같은 법조에서 규정하고 있는 이익취득을 목적으로 하는 법률행위는 그 자체가 반사회적 성질을 띄게 되어 사법적 효력도 부정된다.(대판 1987.4.28. 86다카1802)

   (8) 윤락행위 및 그것을 유인 · 강요하는 행위는 선량한 풍속 기타 사회질서에 반하므로, 윤락행위를 할 사람을 고용함에 있어 성매매의 유인 · 권유 · 강요의 수단으로 이용되는 선불금 등의 명목으로 제공한 금품이나 그 밖의 재산상 이익 등은 불법원인급여에 해당하여 그 반환을 청구할 수 없다.(대판 2004.9.3, 2004다27488,27495)

   (9) 도급인이 일방적으로 공사의 완공이 불가능할 정도의 공기 단축을 요구하여 수급인으로 하여금 부득이 이에 응하게 한 경우, 그 단축된 준공기한 위반을 이유로 지체상금을 물게하는 것은 선량한 풍속 기타 사회질서 위반이 될 수 있다.(대판 1997.06.24. 97다2221)

 

   (10) 당사자 일방의 궁박, 경솔, 무경험은 모두 구비하여야 하는 요건이 아니고 그중 어느 하나만 갖추어져도 충분하다(대판 1993.10.12. 93다19924)

   (11) 불공정한 법률행위에서 "궁박"이라 함은 급박한 곤궁을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인한 것 뿐 아니라 정신적 원인에 기인한 것도 될 수 있다(대판 2002.10.22. 2002다38927)

   (12) 무경험은 일반적인 생활체험의 부족으로서 어느 특정영역에서의 경험부족이 아니라 거래일반에 대한 경험부족을 뜻한다. 

   (13) 일반적으로 법률행위가 무효가 되면, 이행하지 않은 급부는 이행할 필요가 없고, 이미 이행된 급부는 부당이득으로 반환되어야 한다. 이미 이행한 경우에는 불법원인이 폭리행위자측에만 있으므로 피해자는 제746조 단서에 의하여 급부한 것은 반환을 구할 수 있는 반면, 폭리행위자는 제746조 본문에 의하여 급부한 것의 반환을 청구할 수 없다. 

   (14) 채권의 포기도 불공정한 법률행위가 될 수 있다. 사회경험이 부족한 가정부인이 구속된 남편의 석방을 위해서 한 채권 포기 행위는 그 경위에 비추어 거래관계에 있어서 현저하게 균형을 잃은 행위로서 사회적 정의에 반하는 불공정한 법률행위로 봄이 상당하다(대판 1975.5.13, 75다92)