(세무사 1차 민법 기출문제 분석) 제5장 권리의 변동(비진의, 통정의허위,착오)

제5장 권리의 변동

제4관 의사표시

제 107조 비진의 의사표시(진의 아닌 의사표시)

    (1) 진의 아닌 의사표시는 원칙적으로 표시도니 대로 효력이 발생한다.(제107조 제1항)

    (2) 비진의 의사표시란 표시행위의 의미가 표의자의 진의와 다르다는 것, 의사와 표시의 불일치를 표의자 스슷로 알면서 하는 의사표시를 말한다. 상대방과의 통정이 없다는 점에서 허위표시와 구별되며, 표시가 진의와 다름을 표의자가 알고 있다는 점에서 착오와 구별된다. 

    (3) 상대방이 표의자의 진의 아님을 알았거나 이를 알 수 있었을 때에는 비진의표시는 무효이다.

    (4) 어떠한 의사표시가 진의 아닌 의사표시라는 것을 이유로 무효라고 주장하는 경우에 그 입증 책임은 그 주장자에게 있다. 

    (5) 공무원이 사직의 의사표시를 하여 의원면직 처분을 하는 경우, 비록 사직원제출자의 내심의 의사가 사직할 뜻이 아니었다고 하더라도 진의 아닌 의사표시에 관한 민법 제107조는 성질상 사직의 의사표시와 같은 사인의 공법행위에는 준용되지 아니하므로 그 의사가 외부에 표시된 이상 그 의사는 표시된 대로 효력을 발한다(대판 2001.8.24. 99두9971)

    (6) 비진의표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속으로 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니다(대판 993.7.6. 92다4528,41535)

    

 

제 108조 통정허위표시

   (1) 허위표시의 요건: 의사표시가 있어야 한다. 의사와 표시가 일치하지 않아야 하고, 이를 표의자가 알고 있어야 한다. 의사와 다른 표시를 하는 것에 관해 상대방과 합의를 하여야 한다. 합의를 한 목적이나 동기는 묻지 않는다. 

   (2) 자기 부동산을 처에게 증여하면서도 증여세를 면탈하기 위해 매매의 형식을 빌리는 경우, 그 외형상의 행위인 매매는 가장행위(허위표시)이고, 증여는 은닉행위에 해당한다. 

   (3) 통정허위표시의 무효는 과실 있는 선의의 제3자에게 대항할 수 없다. 

   (4) 무효인 법률행위(통정허위표시에 의한 법률행위)는 추인하여도 그 효력이 생기지 아니한다. 그러나 당사자가 그 무효임을 알고 추인한 때에는 새로운 법률행위로 본다(제139조)

   (5) 제3자는 특별한 사정이 없는 한 선의로 추정할 것이므로, 제3자가 악의라는 사실에 관한 주장, 입증책임은 그 허위표시의 무효를 주장하는 자에게 있다.(대판 2006.3.10. 2002다1321)

   (6) 통정한 허위표시에 의하여 외형성 형성된 법률관계로 생긴 채권을 가압류한 경우, 그 가압류권자는 허위표시에 기초하여 새로운 법률상 이해관계를 가지게 되므로 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당한다고 봄이 상당하다(대판 2004.5.28. 2003다70041)

   (7) 허위표시는 당사자간에는 '무효'이다(제108조 제1항). 따라서 이행을 하지 않았으면 이행할 필요가 없고, 이행한 후이면 부당이득반환의무를 지게 된다(제741조이하)

   (8) 갑과 을이 허위의 금전차용증서를 작성한 뒤 갑소유의 토지에 을 명의의 저당권을 설정하였을 경우, 갑은 을에게 저당권의 말소를 청구할 수 있다. 

   (9) 가장저당권설정계약에 기한 저당권의 실행으로 경락받은자는 제3자이므로 소유권을 취득한다.

   (10) 제3자란 허위표시의 당사자, 포괄승계인 이외의 자로서 허위표시에 의하여 외형상 형성된 법률관계를 토대로 새로운 이해관계를 갖는 자를 의미하므로, 일반채권자는 제3자에 해당하지 아니하므로 대항할 수 있다. 

   (11) 파산자가 상대방과 통정하여 허위의 의사표시를 통해 가장채권을 보유하고 있다가 파산선고를 받은 경우, 파산관재인은 민법 제108조 제2항의 제3자에 해당된다.(대판 2003.6.24. 2002다48214)

   (12) 추심을 위한 채권양도는 허위표시가 아니다. 추심을 위한 채권양도, 양도담보와 같이 상대방에게 필요한 목적 이상의 권리를 넘겨주고 상대방으로 하여금 그 목적의 범위 내에서만 권리를 행사하게 하려는 행위를 신탁행위라고 한다. 이러한 신탁행위는 권리를 이전하려는 진의가 있기 때문에 허위표시가 아니다.

   (13) 丙이 선이인 경우, 甲은 丙에게 저당권 말소청구를 할 수 없고, 乙에게 말소를 갈음하여 진정명의회복을 위한 소유권이전등기를 청구할 수는 있으며, 이 경우에는 병의 저당권은 영향을 받지 않은 상태에서 갑에게 소유권이전등기가 이루어진다. 

 

 

제 109조 착오

   (1) 중요부분에 관해, 표의자가 그러한 착오가 없었다면 그 의사표시를 하지 않았을 정도로 중요한 것이어야 하고(주관적 기준), 일반인도 표의자의 처지에 있었다면 그러한 의사표시를 하지 않았을 정도로 중요한 것이어야 한다(객관적 기준)

   (2) 판례는 착오로 인하여 표의자가 무슨 경제적 불이익을 입은 것이 아니라고 한다면 이를 법률행위 내용의 중요부분의 착오라고 할 수 없다고 한다.(대판 2006.12.7, 2006다4457)

   (3) 표의자가 착오를 일으킨 데 중과실이 있는 경우에는 취소는 허용되지 않는다. 법률행위 내용의 중요부분에 착오가 있더라도 표의자에게 중대한 과실이 있으면 취소할 수 없다. 

   (4) 착오의 존재 및 그 착오가 법률행위 내용의 중요부분에 관한 것이라는 점은 표의자가 입증책임을 진다. 

   (5) 재단법인의 설립행위는 상대방 없는 단독행위인데, 판례는 설립자가 착오를 이유로 출연의 의사표시를 취소할 수 있다고 한다. 

   (6) 화해계약이 사실에 반한다고 하더라도 화해의 성질상 착오를 이유로 취소하지는 못한다. 그러나 화해당사자의 자격 또는 화해의 목적인 분쟁 이외의 사항이 착오가 있는 때에는 착오를 이유로 취소할 수 있다.(제733조 단서)

   (7) 상대방의 인식여부를 불문하고 요건을 갖춘 때에는 표의자는 착오에 의한 의사표시를 '취소'할 수 있다(제109조 제1항)

   (8) 우리 민법에는 착오를 이유로 의사표시를 취소한 경우에 상대방은 착오자에게 손해배상을 청구할 수 있다는 명문의 규정이 없다. 

   (9) 신원보증서류에 서명 날인한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증의 서면에 서명 날인한 경우, 이른바 표시상의 착오에 해당하므로 사기에 의한 의사표시에 관한 법리를 적용할 것이 아니라, 착오에 의한 의사표시에 관한 법리만을 적용하여 취소권 행사의 가부를 가려야 한다(대판 2005.5.27. 2004다43824)

   (10) 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다(제116조 제1항)

   (11) 使者가 표의자의 상대방이 아닌 제3자에게 표의자의 의사표시를 전달한 경우에는 의사표시의 착오에 해당되지 않는다. 

  (12) 착오에 의한 의사표시의 예

        1) 토지에 대한 매매계약을 체결하면서 평당 10,000원인 가격을 100,000원으로 잘못 기재한 경우

        2) 신원보증서류에 서명한다는 착각에 빠진 상태로 연대보증서류에 서명한 경우

        3) 고려청자로 알고 고가로 매수한 도자기가 진품이 아닌 것으로 밝혀진 경우

        4) 공부상의 표시를 믿고 농지인 것으로 오해하여 매수하였지만 실제로는 하천부지인 경우

        5) 연대보증계약에서 주채무자를 착오하는 경우

 

제 110조 사기 강박에 의한 의사표시

   (1) 강박에 의한 의사표시는 해악의 고지에 의해 공포를 느끼고 행한 것이어야 한다. 

   (2) 아파트 분양자는 아파트단지 인근에 공동묘지가 조성되어 있는 사실을 수분양자에게 고지할 신의칙상의 의무가 있다고 하면서, 그 고지를 하지 않은 경우 부작위에 의한 기망행위에 해당한다고 한다(대판 2007.6., 2005다5812,5829,5836)

   (3) 상품의 선전 광고에 있어서 거래의 중요한 사항에 관하여 구체적 사실을 신의성실의 의무에 비추어 비난받을 정도의 방법으로 허위로 고지한 경우에는 기망행위에 해당한다고 할 것이나, 그 선전 고아고에 다소의 과장 허위가 수반되는 것은 그것이 일반 상거래의 관행과 신의칙에 비치워 시인될 수 있는 한 기망성이 결여된다고 할 것이다(대판 200.04.29.  2009다98764)

   (4)  제3자의 사기행위로 인하여 피해자가 주택건설사와 사이에 주택에 관한 분양계약을 체결하였다고 하더라도 제3자의 사기행위 자체가 불법행위를 구성하는 이상, 제3자로서는 그 불법행위로 인하여 피해자가 입은 손해를 배상할 책임을 부담하는 것이므로, 피해자가 제3자를 상대로 손해배상청구를 하기 위하여 반드시 그 분양계약을 취소할 필요는 엇다(대판 1998.3.10. 97다55829)

   (5) 대리인 등 상대방과 동일시할 수 있는 자는 제3자에 해당하지 않는다.

 

의사표시의 효력발생

   (1) 의사표시의 효력발생시기에 관한 규정은 임의규정이다.

   (2) 표의자가 과실 없이 상대방을 알지 못하는 경우에는 민사소송법의 공시송달의 규정에 의하여 의사표시를 송달하 수 있다. 공시송달은 실시한 날부터 2주가 지나야 효력이 생긴다(민사소송법 제196조)

   (3) 도달주의시, 의사표시의 불착 연착은 모두 표의자의 불이익으로 돌아간다.

   (4) 표의자의 의사표시가 효력을 발생하기 위해서는 원칙적으로 수령능력 있는 상대방에게 도달해야 한다(도달주의). 따라서 발신 후 도달전이라면 의사표시를 철회할 수 있다. 

   (5) 의사표시자가 그 통지를 발송한 후 사망하거나 제한능력자가 되어도 의사표시의 효력에 영향을 미치지 아니한다(제111조 제2항)

   (6) 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다(제531조)

   (7) 상대방이 있는 의사표시는 원칙적으로 그 통지가 상대방에 도달한 때로부터 그 효력이 생긴다(제111조 제1항). 따라서 도달후에는 그 내용을 알기 전이라도 임의로 철회할 수 있다. 

   (8) 특별한 사정이 없는 한, 반송되지 않은 내용증명우편물은 송달되었다고 봄이 상당하다.

   (9) 민법상 도달주의의 예외(발신주의)

       1) 제한능력자의 상대방의 최고에 대한 제한능력자측의 확답

       2) 무권대리인의 상대방의 최고에 대한 본인의 확답

       3) 채무인수에서 채무자의 최고에 대한 채권자의 확답

       4) (사원) 총회의 소집은 1주간 전에 그 통지를 발송하여야 한다.

       5) 격지자간의 계약은 승낙의 통지를 발송한 때에 성립한다.

       6) 연착한 승낙의 도달 전에 지연의 통지 발송