(세무사 1차 민법 기출문제 분석) 제5장 권리의 변동(대리)

제5관 대리

제1항 총설

   (1) 대리는 사적 자치와 관련되는 제도이므로, 의사표시를 요소로 하는 법률행위에 한해 인정된다(제114조)

   (2) 채권양도의 통지는 관념의 통지이고, 법률행위의 대리에 관한 규정은 관념의 통지에도 유추적용될 수 있으므로, 채권양도의 통지를 양수인이 양도인의 사자 또는 대리인으로서 하였다 하여 제450조의 규정에 어긋난다고 할 수 없다(대판 1997.6.27. 95다40977·40984)

   (3) 사무관리, 무주물 선점은 사실행위로서 대리가 허용되지 않는다. 유언이나 인지와 같은 신분상 법률행위에는 대리가 허용되지 않는다. 

   (4) 대리는 사실행위에 대해서 허용되지 않으나, 사자는 사실행위에도 허용된다.

   (5) 사자에서 본인은 행위능력이 필요하나, 대리에서 본인은 권리능력만 있으면 충분하고 의사능력은 필요 없다. 

   (6) 의사표시의 하자의 기준은 대리인의 경우에는 대리인을 기준으로 하지만 사자의 경우에는 본인을 기준으로 한다.  

   (7) 대리인이 사망하면 원칙적으로 대리권이 소멸한다.

	사자	대리
효과의사 결정	본인	대리인
본인의 능력	행위능력 필요	권리능력 있으면 의사능력 무방
능력	의사능력 불필요	의사능력만 있으면 행위능력 무방
의사표시 하자 유무 선악의 기준	본인	원칙적으로 대리인
의사를 잘못 전달	의사표시 부도달	의사표시 효력에 영향없음
인정범위	법률행위, 사실행위	법률행위

   (8) 대리인은 자기의 결정에 따라 의사표시를 하는 것이므로, 대리행위에서 의사의 흠결이나 사기·강박 또는 어느 사정에 대한 지·부지 등이 문제되는 때에는 본인이 아닌 대리인을 표준으로 하여 결정하여야 한다(제116조 제1항)

   (9) 대리권의 공통소멸사유는 본인의 사망, 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산이다.

   (10) 임의대리는 본인의 의사에 의해 대리권이 수여되는 것이고, 법정대리는 본인의 의사와는 상관없이 법률의 규정에 의해 일정한 자에게 대리권이 부여되는 경우이다.

   (11) 대리권의 범위를 정하지 아니한 임의대리인은 보존행위를 할 수 있다.(제118조)

제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다. 1. 보존행위 2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

   (12) 부동산 소유자로부터 매매계약 체결의 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 사정이 없는 한 그 매매계약에서 약정한 바에 따라 중도금이나 잔금을 수령할 권한도 있다. (대판 1994.2.8., 93다39379)

   (13) 수권행위는 본인과 대리인 사이의 내부적 법률관계와 개념상 구별된다. 소송위임(수권행위)은 소송대리권의 발생이라는 소송법상의 효과를 목적으로 하는 단독 소송행위로서 그 기초관계인 의뢰인과 변호사 사이의 사법상의 위임계약과는 성격을 달리하는 것이고, 의뢰인과 변호사 사이의 권리의무는 수권행위가 아닌 위임계약에 의하여 발생한다(대판 1997.12.12. 95다20775)

   (14) 예금계약의 체결을 위임받은 자가 가지는 대리권에는 그 예금을 담보로 하여 대출을 받거나 이를 처분할 수 있는 대리권이 당연히 포함되어 있는 것은 아니다.(대판 2002.6.4, 2000다38992)

   (15) 대여금의 영수권한만을 위임받은 대리인이 그 대여금 채무의 일부를 면제하기 위하여는 본인의 특별수권이 필요하다(대판 1981.6.23. 80다3221)

   (16) 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리하는 것이 원칙이다(제119조)

   (17) 이미 확정되어 있는 법률관계르 ㄹ단순히 결제하는 데 불과한 채무의 이행의 경우에는 자기계약 또는 쌍방대리가 허용된다(제124조 단서). 법무사가 등기권리자와 등기의무 쌍방을 대리하여 등기를 신청하는 경우가 그러하다. 그러나 채무의 이행이라도 새로운 이해관계를 생기게 하는 대물변제의 경우에는 자기계약 쌍방대리가 허용되지 않는다. 

   (18) 법정대리인 친권자가 부동산을 매수하여 그 자에게 증여하는 행위는 미성년자인 자에게 이익만을 주는 행위이므로 친권자와 자 사이의 이해상반행위에 속하지 아니하고 자기계약이지만 유효하다(대판 1974.3.26. 73다1859)

   (19) 변호사가 쌍방의 소송대리를 한 경우, 당사자가 이의를 제기하지 않으면 소송행위는 유효하다(대판 1995.7.28. 94다44903)

   (20) 어떠한 계약의 체결에 관한 대리권을 수여받은 대리인이 수권된 법률행위를 하게 되면 그것으로 대리권의 원인된 법률관계는 원칙적으로 목적을 달성하여 종료하는 것이고, 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸하는 것이므로, 그 계약을 대리하여 체결하였던 대리인이 체결된 계약의 해제 등 일체의 처분권과 상대방의 의사를 수령할 권한까지 가지고 있다고 볼 수는 없다(대판 2008.6.12. 2008다11276)

제2항 대리의 3면관계

대리권의 범위

제118조(대리권의 범위) 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각호의 행위만을 할 수 있다. 1. 보존행위 2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

   (1) 보존행위: 소멸시효의 중단, 미등기부동산 보존등기, 기한도래채무의 변제, 채권의 추심

   (2) 관리행위(이용행위, 개량행위): 물건의 임대, 금전의 이자부대여, 무이자채권 이자부로의 전환

   (3) 허락되지 않는 행위: 농지의 택지전환, 건물신축, 예금을 주식이나 사채로 전환하는 행위

   (4) 대리행위에서 대리권이 있다는 점에 대한 증명책임은 그 효과를 주장하는 상대방에게 있다(대판 1994.2.22, 93다42047)

 

대리권의 하자·대리권의 남용

   (1) 대리에서 법률행위의 당사자는 대리인이므로, 의사표시에 관한 요건은 본인이 아니라 대리인을 표준으로 하여 정하여야 한다(제116조 제1항), 대리행위의 하자에서 생기는 효과는 본인에게 귀속된다. 

   (2) 대리인이 토지에 관한 저간의 사정을 잘 알고 그 배임행위에 가담하였다면 본인이 그러한 사정을 몰랐거나 반사회성을 야기한 것이 아니라고 하더라도 그 매매계약은 무효가 된다(대판 1998.2.27, 97다45532)

   (3) 불법행위에는 대리가 허용되지 않고 행위의 효과가 직접 대리인데게 발생한다.

   (4) 대리인은 행위능력자임을 요하지 않는다.(제117조)

   (5) 매도인의 대리인이 매도한 경우에 경솔, 무경험은 그 대리인을 기준으로 판단하여야 하지만, 궁박상태 여부는 본인의 입장에서 판단하여야 한다(대판 1972.4.25, 71다2255)

   (6) 대리인이 사기, 강박을 행한 경우, 그 효과는 본인에게 귀속하므로 본인이 그 사실을 알았는지 여부를 묻지 않고 언제나 그 의사표시를 취소할 수 있다(제110조 제1항)

   (7) 매매계약의 체결과 이행에 관하여 포괄적으로 대리권을 수여받은 대리인은 특별한 다른 사정이 없는 한 상대방에 대하여 약정된 매매대금지급기일을 연기하여 줄 권한도 가진다(대판 1992.4.14., 91다43107)

   (8) 약정이 강행법규에 위반되어 무효인 이상, 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 그 약정은 여전히 무효이므로 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다(대판 1996.8.23, 94다38199)

   (9) 대리인이 대리권의 범위 내에서 대리행위를 하였지만, 그것이 본인의 이익을 위하지 않고 대리인 자신 또는 제3자의 이익을 위해 한 경우, 이를 대리권의 남용이라고 한다. 법인의 대표에 관하여는 대리에 관한 규정을 준용하므로(제59조 제2항), 디는 대표권 남용의 경우에도 그대로 타당하다. 

 

제3항 복대리

   (1) 법정대리인에 의해 선임된 복대리인은 임의대리인이 된다. 

   (2) 복대리인은 대리인이고 또 본인의 대리인이다(제123조 제1항)

   (3) 대리인은 보존행위를 무제한으로 할 수 있지만 이용행위 · 개량행위는 대리의 목적인 '물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위'에서만 할 수 있다.

   (4) 복대리인의 행위에 의해 본인이 손해를 입은 경우에는, 법정대리인에게 복대리인의 선임·감독에 관해 아무런 과실이 없다고 하더라도 그에 대해 전적인 책임을 진다(제122조 본문)

   (5) 복대리인은 대리인의 지휘, 감독을 받을 뿐만 아니라, 복대리인의 대리권은 대리인의 대리권에 의존하므로 대리인의 대리권이 소멸하면 복대리인의 대리권도 소멸한다. 

   (6) 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우(임의대리인)에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다(제120조)

   (7) 을의 매매계약이 (갑의 이익이 아닌, 을/병의 이익을 위해 하였다면) 대리권 남용으로 무효이면, 정으로부터 넘겨받은 병은 소유권을 취득하지 못하며 여전히 소유자는 갑이므로 갑은 소유권이전등기의 말소를 청구할 수 있다.

   (8) 진의 아닌 의사표시가 대리인에 의하여 이루어지고 그 대리인의 진의가 본인의 이익이나 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 이익을 위한 배임적인 것임을 그 상대방이 알았거나 알 수 있었을 경우에는 민법 제107조 제1항 단서의 유추해석상 그 대리인의 행위는 본인의 대리행위로 성립할 수 없다 하겠으므로 본인은 대리인의 행위에 대하여 아무런 책임이 없다(대판 1987.7.7. 86다카1004). 대리권 남용 사실을 상대방도 알고 있었으므로 본인은 아무런 책임이 없다. 

 

 

제4항 무권대리

   (1) 표현대리: 대리인에게 대리권이 있는 것으로 믿을 만한 외관이 있고, 그 외관형성에 관해 본인에게도 책임을 물을 만한 사정이 있는 경우에는, 본인에게 그 무권대리행위의 효과가 발생하는 것으로 한다

   (2) 표현대리에 해당하지 안흔 무권대리의 경우에도, 본인이 추인을 하면 그 효과를 받을 수 있지만, 그 추인을 하지 않은 때에는 무권대리인 자신이 상대방에게 일정한 책임을 지는 것으로 한다.

   (3) 유권대리에 관한 주장 속에 표현대리의 주장이 당연히 포함되어 있는 것은 아니다.

   (4) 계약 당시에 상대방이 대리권이 없는 것을 알고 있을때에는 철회 할 수 없다.

   (5) 대리행위가 강행법규에 위반되어 무효인 경우에는 표현대리의 법리가 준용될 수 없다. 증권회사 또는 그 임직원의 부당권유행위를 금지하는 증권거래법은 강행법규로서 이에 위배되는 주식거래에 관한 투자수익보장 약정은 무효이고, 그 약정이 강행법규에 위반되어 무효인 이상, 증권회사의 지점장에게 그와 같은 약정을 체결할 권한이 수여되었는지 여부에 불구하고 표현대리의 법리가 준용될 여지가 없다(대판 1996.8.23, 94다38199)

   (6) 부부는 일상의 가사에 관하여 서로 대리권을 가진다(제827조 제1항)

   (7) 증권회사로부터 위임받은 고객의 유치﹒투자상담﹒권유 등의 업무는 사실행위에 불과하므로, 이를 기본대리권으로 하여서는 본조의 표현대리가 성립할 수 없다(대판 1992.5.26. 91다32190)

   (8) 대리인이 그 권한 외에 법률행위를 한 경우에 제3자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다(제126조)

   (9) 정당한 이유의 판정시기는 대리행위 당시이고 그 후의 사정이 고려되어서는 안된다(대판 1997.6.27. 97다3828)

   (10) 대리인이 대리권 소멸 후 직접 상대방과 사이에 대리행위를 하는 경우는 물론, 대리인이 대리권 소멸 후 복대리인을 선임하여 복대리인으로 하여금 상대방과 사이에 대리행위를 하도록 한 경우에도, 상대방이 대리권 소멸 사실을 알지 못하여 복대리인에게 적법한 대리권이 있는 것으로 믿었고, 그와 같이 믿은 데 과실이 없다면 민법 제129조에 의한 표현대리가 성립할 수 있다(대판 1998.5.29. 97다55317)

   (11) 사회통념상 대리권을 추단할 수 있는 직함이나 명칭 등의 사용을 승낙 또는 묵인한 경우에도 대리권 수여의 표시가 있은 것으로 볼 수 있다. 

   (12) 추인의 의사표시는 상대방에게 하여야 하지만(제132조 본문), 무권대리인에게 한 경우에도 그 사실을 상대방이 안 때에는 추인의 효력을 상대방에게 주장할 수 있다(제132조 단서). 따라서 무권대리인에 대해서도 추인할 수 있다.

   (13) 대리권 없는 자가 타인의 대리인으로 계약을 한 경우에 상대방은 상당한 기간을 정하여 본인에게 그 추인여부의 확답을 최고할 수 있다. 본인이 그 기간내에 확답을 발하지 아니한 때에는 추인을 거절한 것으로 본다(제131조)